Probleme beim Bauhandwerkerpfandrecht

Aufgrund des Akzessionsprinzips² geht das vom Handwerker verbaute Material in das Eigentum des jeweiligen Grund­eigentümers über und kann nicht mehr von diesem getrennt werden, was dem Grundstück einen Mehrwert verschafft. Wird die Werklohnforderung des Handwerkers in der Folge nicht beglichen, hat er grundsätzlich keine Möglichkeiten, das eingebaute Material wieder zu entfernen. Demnach dient das Bauhandwerkerpfandrecht dem Schutz des Bauhandwerkers.

Geschützte Leistungen
Pfandberechtigt sind Leistungen von Handwerkern oder Unternehmern. Auch Subunternehmer können ein Bauhandwerkerpfand eintragen lassen, obwohl der Bauherr mit ihnen gar keinen eigenen Vertrag abgeschlossen hat. Praxis­gemäss steht dem Subunternehmer dieser Anspruch auch dann zu, wenn der Beizug des Subunternehmers als eines solchen vertragswidrig erfolgte³, also selbst wenn der Total- oder Generalunternehmervertrag einen Beizug von Subunternehmern verbietet. Selbst wenn der Grundeigentümer den Unternehmer bereits bezahlt hat, darf der Subunternehmer sein Pfandrecht in vollem Umfang eintragen lassen.⁴ Dadurch ergibt sich für den Bauherrn die Gefahr einer Doppelbezahlung des Werkpreises. Diese unangenehme Situation für den Bauherrn und Grundeigentümer kann vermieden werden, indem neben einem vertraglichen Rückbehalt vom Werklohn zusätzlich eine Erfüllungsgarantie des Generalunternehmers vereinbart wird. Denkbar ist zudem die vertragliche Wegbedingung des Beizugs von Sub­unternehmern, verbunden mit der Absicherung durch eine Konventionalstrafe, oder die Vereinbarung der direkten Bezahlung des Grundeigentümers an die Subunternehmer unter Anrechnung an den Werkpreis.

Abgekürztes Verfahren
Da das Pfandrecht innert der gesetzlichen Frist von vier Monaten im Grundbuch eingetragen sein muss, wird das Begehren um Eintragung in den meisten Fällen superprovisorisch, das heisst ohne Anhörung der Gegenpartei, gestellt, wobei das Gericht das Gesuch nur grob sowie eben ohne Anhörung des Grundeigentümers prüft und in der Folge das Grundbuchamt anweist, das Pfandrecht einzutragen, sofern das Begehren nicht offensichtlich unbegründet ist.
Offensichtlich unbegründet sind beispielsweise Begehren zur Eintragung auf dem falschen Grundstück, nach Ablauf der Viermonatsfrist oder wenn der Gesuchsteller nur Material geliefert hat. Erst im nachfolgenden Verfahren wird dann eingehend und unter Einbezug des Grundeigentümers geprüft, ob der Anspruch auf die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts tatsächlich besteht. Erfolgt die Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch nicht innerhalb der gesetzlichen Viermonatsfrist, ist das Recht des Handwerkers verwirkt, das heisst, er hat keine Möglichkeit mehr, das Recht auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts durchzusetzen.

Pfandsumme
Die Höhe des eintragbaren Betrages entspricht dem noch offenen Betrag gemäss Vertrag zwischen dem Unternehmer und seinem Subunternehmer, das heisst dem noch offenen Wert des tatsächlich eingebauten Materials. Massgebend ist also nicht die zwischen dem Unternehmer und dem Bauherrn vereinbarte Summe. Abzuziehen sind selbstredend bereits geleistete Zahlungen sowie auch Minderwerte bei Mängeln.

Bauten durch den Mieter
Im Fall einer Rohbaumiete übernimmt der Mieter die Mietsache in einem nicht fertig ausgebauten Zustand. Der Ausbau der Mietsache obliegt dem Mieter, der hierzu der vorgängigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedarf.⁵ Mit dieser Zustimmung ermöglicht er aber gleichzeitig dem im Auftrag des Mieters tätigen Unternehmer beziehungsweise Subunternehmer, zur Sicherung der Werklohnforderung auf dem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen zu lassen. Falls ein Mieter Schuldner von Forderungen der Handwerker und Unternehmer ist, so besteht der Anspruch auf Eintragung nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.⁶
Mietrechtlich hat die Zustimmung zur Vornahme von Änderungen durch den Mieter schriftlich zu erfolgen. Eine mündliche Zustimmung ist indessen nicht unwirksam, unter Umständen aber kaum beweisbar. Unter Umständen reicht es aus, dass der Eigentümer von den Bauarbeiten weiss und diese duldet. Diesem Risiko kann entgegengewirkt werden, indem in Mietverträgen neben der gesetzlich bereits vorgesehenen schriftlichen Zustimmung zu Mieterausbauten auch die Verpflichtung des Mieters zur Sicherstellung der Baukosten vereinbart wird.

Fazit
Bei Mietereinbauten oder wenn ein Subunternehmer beigezogen wird, sind eine Anpassung des Mietvertrags sowie eine vorgängige Kontrolle des Werkvertrags unerlässlich. Grundeigentümer können durch den Einbezug von Vertragsklauseln das Risiko der Doppelzahlung minimieren.